以假藥掉包真藥如何定性

　　案情：2014年4月1日，王某到某藥店，稱要購買5盒“萬艾可”保健藥，店員從柜臺里拿出5盒“萬艾可”給他，王某稱還需要消炎藥，店員轉(zhuǎn)身去拿消炎藥，王某趁機(jī)用事先準(zhǔn)備好的假“萬艾可”保健藥進(jìn)行了調(diào)換，并以價(jià)格過高為由離開現(xiàn)場。隨后，王某又到附近另一家藥店，采用同樣方法調(diào)換4盒“萬艾可”保健藥時(shí)被店員發(fā)現(xiàn)，后被民警抓獲。經(jīng)鑒定，王某掉包的9盒“萬艾可”保健藥價(jià)值4455元。

　　分歧意見：對于王某的行為如何定性，有三種不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：王某以非法占有為目的，以買藥為借口，采取“掉包”的方式用假藥換真藥，騙人錢財(cái)，符合詐騙罪的犯罪特征，應(yīng)對其以詐騙罪定罪處罰。

　　第二種意見認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：王某以非法占有他人財(cái)物為目的，以買藥為借口，趁人不備秘密竊取他人財(cái)物，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)對其以盜竊罪定罪處罰。

　　第三種意見認(rèn)為，王某為非法占有藥品，既采取了欺騙行為，又采取了竊取行為，分別構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪，其中詐騙是手段，盜竊是目的，兩者具有牽連關(guān)系，應(yīng)以法定刑較高的罪定罪處罰。

　　評析：筆者同意第二種意見，即王某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由如下：

　　首先，藥店店員并非有意識地自愿處分財(cái)產(chǎn)。第一，詐騙罪是以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，使被害人產(chǎn)生認(rèn)識上的錯(cuò)誤，信以為真，“自愿”將自己所有的或持有的財(cái)產(chǎn)交付行為人。詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實(shí)真相產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，進(jìn)而出于真實(shí)的內(nèi)心意思而自愿處分財(cái)產(chǎn)。這表明，在欺詐行為與交出財(cái)產(chǎn)之間，必須介入被害人的認(rèn)識錯(cuò)誤，而該認(rèn)識錯(cuò)誤是由于行為人的欺詐行為引起的，如果行為人的欺詐行為不足以使被害人對事實(shí)真相產(chǎn)生誤解，沒有使對方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，則不成立詐騙罪。第二，盜竊罪是以秘密竊取的方法，將公私財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己手中而非法占有。該罪最明顯的特征是“秘密竊取”，“秘密竊取”是指行為人在客觀上采取自認(rèn)為不使財(cái)物所有人、持有人發(fā)現(xiàn)的方法，違反財(cái)物所有人、持有人的意愿，將財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己。如果行為人在盜竊過程中，先采用了欺騙的手段，使他人相信了某虛假事實(shí)陷入某種誤解，但只要財(cái)物所有人未能自愿交出財(cái)物，或者是交出財(cái)物并非是處分該物，此時(shí)行為人為了得到財(cái)物，趁財(cái)物所有人或者持有人不注意而將財(cái)物拿走，應(yīng)視為盜竊而非詐騙。第三，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別在于，二者的行為方式不同，導(dǎo)致被害人處分財(cái)產(chǎn)的差異：盜竊罪中被害人當(dāng)時(shí)并不知道財(cái)產(chǎn)被調(diào)換的事實(shí)，而詐騙罪中被害人是“自愿地”交付財(cái)產(chǎn)的，即關(guān)鍵在于被害人有無基于認(rèn)識錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)的行為。

　　本案中，王某為了達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的，虛構(gòu)買藥的事實(shí)，使店員自愿將藥物交給王某，之后在店員不注意的情況下，王某將事先準(zhǔn)備好的假藥與藥店的真藥調(diào)換。王某雖然采取了欺騙手段，達(dá)到了使被害人主動將財(cái)物交給自己的目的，但該欺騙行為是為實(shí)施盜竊行為所采用的一種手段和方法，最終獲取財(cái)物并不是靠欺騙手段完成的，而是趁被害人不備之機(jī)，通過掉包手段，即秘密換取的手段完成的。王某將被害人交付的財(cái)物拿走，是被害人不明知的，更不是被害人有意識自愿處分的結(jié)果，對獲取財(cái)物起決定作用的是秘密竊取手段而不是欺詐手段。因此，王某的行為應(yīng)定盜竊罪而不是詐騙罪。

　　其次，王某的行為只構(gòu)成一罪，不屬于牽連犯。所謂牽連犯，是指出于一個(gè)犯罪目的，實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，數(shù)個(gè)行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪狀態(tài)。在本案中，王某在實(shí)施盜竊行為的過程中，有欺詐的行為，但這一行為并不能使店員陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識，從而處分財(cái)產(chǎn)。因此，這一欺詐行為在犯罪過程中并未起到關(guān)鍵作用，不能單獨(dú)構(gòu)成詐騙罪。

　　綜上，王某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)該以此罪追究其刑事責(zé)任。

　�。ㄍ鹾Ｆ� 作者單位：寧夏回族自治區(qū)石嘴山市大武口區(qū)人民檢察院）